ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI ARABULUCULUK VE TAHKİM
ARABULUCULUK
Her geçen gün alternatif çözüm yöntemi olan arabuluculuğun faaliyet alanının genişlemesinden ötürü hukuk sistemimizde son derece önemli hale gelmiştir. Arabuluculuk İhtiyari arabuluculuğun yanında, dava şartı olan arabuluculuk, İş Hukukundan doğan davalardan sonra, 1. Ocak 2019 tarihi itibari ile Ticaret Hukukundan doğan uyuşmazlıklara da uygulanmaya başlanmıştır.
Arabuluculuk Nedir?
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının, çözülmesi amacıyla, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Uyuşmazlıklarda tarafsız üçüncü kişi olan arabulucu; sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getirerek onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini ve aralarında iletişim sürecinin kurulmasını sağlamaya çalışmaktadır.
Arabuluculuk ihtiyari arabuluculuk ve zorunlu arabuluculuk olarak ikiye ayrılır.
İhtiyari Arabuluculuk Nedir?
Bir özel hukuk uyuşmazlığının çözüme kavuşturulması için, tarafların dava açılmadan önce ya da dava sırasında “kendi isteği” ile arabulucuya başvurmasıdır. Bir başka ifade ileihtiyari arabuluculuk, tarafların bir arabulucuya gitme zorunluluğu olmadığı halde uyuşmazlığın çözümü için dava açmadan önce arabulucuya başvurmayı tercih etmesidir.
İhtiyari Arabuluculuk: Hangi Uyuşmazlık ve Davalar İçin Arabuluculuğa Başvurulabilir?
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri tüm özel hukuk uyuşmazlıkları, işleri ve davaları arabuluculuk yasası uygulaması ile çözüme kavuşturulabilir (Arabuluculuk Kanunu md.1/2).
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar, genel olarak kamu düzenini ilgilendirmeyen, taraflar dışındaki kişilerin, özellikle kamu kurumlarının haklarına zarar vermeyen uyuşmazlıklardır.
Hangi Uyuşmazlık ve Davalar İçin Arabuluculuğa Başvurulamaz?
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri hukuki sorunlara ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözülemez. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıklar çoğunlukla kamu hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklardır. Kamu hukukunun yanı sıra özel hukuk alanlarına ilişkin bazı hukuki problemler de arabuluculuk yoluyla çözülemez.
Önemle belirtilmeli ki, Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre uzlaştırma kapsamında olan bir suç ile bağlantılı uyuşmazlıklar da arabuluculuk kanunu dışındadır. Bu uyuşmazlıklar için Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre uzlaşma yoluna gidilerek tüm uyuşmazlık savcılıklara bağlı uzlaştırma büroları tarafından çözülmelidir.
Zorunlu Arabuluculuk Nedir?
Bir diğer adı da dava şartı olan arabuluculuk, dava açılmadan önce, arabulucuya başvuruyu zorunlu hale getirmiştir. Bilindiği üzere İş hukukundan kaynaklanan ve Ticaret hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar için zorunlu arabuluculuk uygulanır. Arabulucuya başvurulmadan açılan bu davalar Mahkeme tarafından reddedilmektedir.
Arabuluculuğun İlkeleri Nelerdir?
Arabuluculuğun tüm dünyada kabul görmüş temel ilkeleri vardır. Bu ilkeler arabuluculuğun ortak dilini oluşturur. Bunlardan ilki iradilik ilkesidir. İradilik tarafların arabuluculuğa başvurmada, süreci yürütmede ve yürütülen süreci sonlandırmada her an özgür olduklarını ifade etmektedir. Kimse bir arabuluculuk sürecine başvurmaya, sürdürmeye ve anlaşmaya/anlaşmamaya zorlanamaz. Tarafların her aşamada süreçten çekilme hakkı vardır. Arabuluculuğun ilkelerinden birisi de eşitliktir. Arabuluculuğa katılan taraflar, ekonomik durumlarına, sosyal statülerine bakılmaksızın eşit haklara sahiptirler. Arabulucu da süreç boyunca taraflar arasındaki eşitliği gözetmekle yükümlüdür. Arabuluculuğun en önemli ilkelerinden birisi de gizliliktir. Arabulucu, taraflar ve sürece katılan diğer kişiler, arabuluculuk boyunca görüşülenleri gizli tutmakla yükümlüdür. Ancak taraflar karşılıklı olarak anlaştıkları konularda gizliliği kaldırabilirler. Diğer bir ilke de tarafsızlıktır. Arabulucu süreç boyunca tarafsız olmak zorundadır. Arabulucu bir tarafı tutamaz, süreci bir tarafın lehine yönetemez, aksi halde arabulucunun arabuluculuk faaliyetinin ifası sırasında hukuka aykırı davranışı sonucunda cezai ve hukuki sorumluluğu doğacaktır.
Arabuluculuğun Avantajları Nelerdir?
Arabuluculuk özellikle dava yoluyla karşılaştırıldığında birçok avantajı olan bir yöntemdir. Bu avantajları nedeniyle arabuluculuk dünyada ve ülkemizde her geçen gün daha popüler hale gelmektedir.
Arabuluculuk insanlar arasındaki ilişkileri korur
Arabuluculuk bir “kazan-kazan” yöntemidir. Bir tarafın kazandığı, diğer tarafın kaybettiği klasik dava yolunun aksine, arabuluculuk her iki tarafın da kazandığı insan ilişkilerini koruyan barışçıl bir çözüm yoludur.
Arabuluculuk çabuk çözüm sağlar
Davaya konu olaylar mahkeme tarafından aylarca hatta yıllarca sürebilirken arabuluculukta sonuca saatler içinde ulaşabilmek mümkündür. Bu nedenle yaşanan uyuşmazlığın kısa sürede çözülmesini sağlamak arabuluculuğun en önemli avantajlarından biridir.
Arabuluculuk ekonomiktir
Dava sırasında yapılması gereken masraflar, avukatlık ücretleri vs. karşısında arabuluculuk makul ücretlerle çözüme ulaşmayı sağlar.
Arabuluculuk gizlidir
Arabuluculukta ileri sürülen görüşler, belgeler, teklifler ve ikrarlar gizlidir. Bu nedenle taraflar çekinmeden her konuyu masaya yatırabilirler. Mahkeme sürecinde ise duruşmaların herkese açık olması kural olduğundan gizli kalması istenilen konular açısından arabuluculuk yöntemi tercih edilebilir.
Arabuluculukta sürecin kontrolü tarafların elindedir
Arabuluculukta sadece tarafların mutabık kaldığı konularda anlaşma yapılır. Taraflar arabuluculuktan her an vazgeçebilirler. Tüm süreç tarafların kontrolündedir.
Arabuluculuğu Kimler Yapabilir?
Hukuk fakültesi mezunu olup meslekte beş yılını doldurmuş olan, arabuluculuk faaliyeti ile ilgili temel bilgileri, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık yöntemleri ve davranış psikolojisi ile teorik ve pratik bilgileri içeren eğitimi tamamlayan ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olan ve arabuluculuk siciline kayıtlı kişilerce yapılır. (Arabuluculuk kanunu Madde 20-22)
Neden Arabulucuya Başvurulmalı?
Günümüzde yargı üzerindeki iş yükünün fazlalığı ve sürecin uzunluğu yadsınamaz bir gerçektir. Sistemin aksayan yönlerini ortadan kaldırmak ve toplumsal barış anlayışını yerleştirmek adına arabuluculuk faaliyeti burada özel bir önem taşımaktadır. Birçok alanda zaten zorunlu hale geleceği öngörülmekte olan arabuluculuk çözüm yolu yargısal sistemin rahatlamasına zemin hazırlayacaktır. Bunun dışında zorunlu olmayan alanlarda da ihtiyari olarak arabulucuya başvurmak tarafların her açıdan lehine sonuçlar doğuracağı için tercih edilmelidir.
TAHKİM NEDİR?
Tahkimi düzenleyen mevzuattan yola çıkarak bir tahkim tanımı yapılacak olursa; tahkim, kanunun tahkim yoluyla çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine, hakemler aracılığı ile çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir.
Günümüzde uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde en çok kullanılan yöntem tahkimdir.
Kural olarak kişiler arasında meydana gelen uyuşmazlıklar mahkemeler aracılığı ile çözüme bağlanır; ancak maddi hukukta tanınan irade serbestisi prensibinin usul hukukunda uygulanmasının sonucu olarak, aralarında uyuşmazlık bulunan taraflar yapacakları anlaşma ile bu uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini özel kişilere devredebilirler.
Tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği konuların kapsamında kalması koşuluyla, taraflar arasında doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine hakem adı verilen kimseler aracılığı ile çözümlenmesi hususunda tarafların anlaşmasıdır.
Tahkim Sözleşmesi ve Tahkim şartı
Tahkim anlaşması, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceği hususundaki taraf iradesini beyan eden bir sözleşme ile yapılabilmektedir. Tahkim sözleşmesi, uyuşmazlığın tarafları arasındaki anlaşmayı ifade ettiğinden, hakem sözleşmesinden farklılık arz etmektedir. Nitekim hakem sözleşmesi, taraflarla hakemler arasında hakemlik ücreti ve diğer koşullara ilişkin olarak yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca “tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konulan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir”. Bu sebeple, tarafların bağımsız bir tahkim sözleşmesi yapmak yerine, aralarındaki ilişkiyi düzenleyen (ana) sözleşmeye madde eklemek suretiyle de, uyuşmazlıkların tahkim ile çözümlenmesi hususunda anlaşmaları mümkündür. Sözleşmeye konulan tahkime ilişkin hükümler, “tahkim şartı” olarak ifade edilmektedir.
Tahkim İradesi
Uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesine ilişkin irade açıklaması, tahkim sözleşmesinin kurucu unsurlarından bir tanesidir. Bu irade açıklamasının geçerliliğinden bahsedebilmek için kesin bir şekilde, yazılı olarak ve herhangi bir karışıklığa yer vermeyecek açıklıkta yapılması gerekmektedir.
Geçerli bir tahkim şartı veya sözleşmesinden bahsedebilmek için, hangi uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözüleceğine dair taraf iradelerinin de anlaşılabilir olması gerekmektedir. Ancak belirli bir uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapılabilmektedir.
Tahkim Anlaşmasının İçeriği
Milletlerarası Tahkim Kanunu, tahkim anlaşmasının geçerli olması için herhangi bir unsurun bulunmasını şart koşmamaktadır. Tarafların tahkime yönelik irade açıklamaları su götürmez şekilde açık olduğu sürece, içerik itibariyle geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığından söz edilebilir.
Tahkim Şartının Asıl Sözleşmeden Bağımsızlığı İlkesi
Asıl sözleşmenin içerisinde yer alan tahkim şartının, asıl sözleşmeye karşı bulunulan geçersizlik iddialarından nasıl etkileneceği konusu tahkim şartının geçerliliğini doğrudan etkileyeceği için önem arz etmektedir.
Uyuşmazlığı tahkime götürmek istemeyen taraf diğer iddialarının yanında sözleşmenin geçersizliğini de ileri sürmesi, uyuşmazlığın tahkim yerine mahkemelerde çözümlenmesine neden olabilmektedir. Bu ise tahkim anlaşması ile elde edilmek istenen sonucun önüne geçmektedir. Bunu engellemek için hukuk sistemleri tahkim şartının asıl sözleşmeden bağımsızlığı ilkesini benimsemektedirler.
Özet olarak belirtmek gerekirse, tahkim şartının geçerliliği, esas sözleşmenin geçerliliğine bağlı değildir ve asıl sözleşmenin geçersiz olmasından etkilenmemektedir.
Tahkim Anlaşmasının Şekli
Tahkim anlaşmasının geçerliliğini“yazılı şekil şartına”bağlıdır. “Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de geçerli bir tahkim anlaşması” yapılmış sayılmaktadır.
Tahkimin Faydaları Nelerdir?
Tahkim mekanizmasının mahkemelere göre sahip olduğu avantajlardan bahsetmek gerekir ise; mahkemelerinin yükünün azaltılması, ticari ilişki içindeki taraflar bakımından daha istikrarlı ve güvenli bir çözüme ulaşma imkanı sağlaması, uyuşmazlığın konuyu iyi bilen uzman kişilerce çözüme ulaştırılması, mahkemelerden daha kısa sürede sonuç alınması, mahkemelere oranla ticari hususların daha az kamuya açık olması, tahkim anlaşmasında düzenleme yoluyla tarafların yargılama usulünü kendi istek ve ihtiyaçlarına göre düzenleyebilmesinin mümkün olması, tarafların istedikleri takdirde uyuşmazlığın maddi hukuk dışında hak ve nefaset kurallarına göre çözümlenmesine karar verilmesine imkan vermesi ve son olarak da temyiz nedenlerinin mahkemelere göre daha sınırlı olması olarak listelenebilir.